La Ley de Aguas, que tiene más de 70 años de estar vigente, corresponde a un momento en el que el Derecho era más de corte civilista, eso significa que se regula en esta ley, la relación de las personas y el Estado con el agua, como si ésta fuera una simple cosa, inagotable, además.
Sobre el dominio del agua: Con la Ley de Aguas vigente, son de dominio privado las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos (art. 4), y toda persona propietaria puede abrir pozos libremente sin necesidad de concesión, dentro de sus fincas para usos domésticos y necesidades ordinarias (sin que se defina cuáles son) aunque con ello resultaren menguadas las aguas de sus vecinos (art. 6). También, de acuerdo con la Ley de Aguas, quienes tengan una concesión para minería tendrán con ella la propiedad de las aguas que encuentren (art.9), esta es una forma de privatización parcial, en el tanto, cuando el agua salga de la pertenencia minera, comienza a ser de dominio público. La ley vigente, también contempla limitaciones para el uso del agua en los cauces públicos, y no se puede usar para beber, lavar, bañarse y abrevar o bañar caballerías y ganado, si hay una concesión particular que lo impida (art. 11).
La Nueva Ley de Aguas declara todas las aguas y sus fuerzas asociadas de dominio público, con la única excepción de los canales de drenaje artificiales para beneficio de un grupo o persona particular (art.4). Sin lugar a dudas, la iniciativa de ley es mejor que la norma vigente, pues la declaratoria de bien demanial es mucho más amplia que la actual, cerrando así, portillos para la privatización o el uso particular del recurso, en perjuicio de otras personas. Además, se establece que su acceso debe ser universal, solidario, equitativo, en calidad y cantidad adecuadas (art.1), con ello, se evitan situaciones como el aprovechamiento de los pozos privados, aunque se cauce perjuicio a las personas vecinas, o que se impida el uso de cauces públicos para beber, lavar, bañarse y demás actividades esenciales.
Sobre las concesiones: La Ley de Aguas de 1942 se refiere a las concesiones para el uso de las aguas de dominio público y le da al MINAE la competencia sobre ellas. Se considera, que las concesiones nuevas no pueden darse en perjuicio de las (i) cañerías para poblaciones, (ii) el abastecimiento de poblaciones, lecherías, baños, (iii) abastecimiento de ferrocarriles y medios de transporte, (iv) desarrollo de fuerzas hidroeléctricas públicas, (v) beneficios de café, trapiches, molinos y otras fábricas, (vi) riego, (vii) las hidroeléctricas privadas, (viii) canales de navegación y en último lugar, (ix) estanques para viveros (arts. 17, 19 y 27). La ley vigente contiene una disposición a nuestro juicio preocupante y es que no se decretará la enajenación forzosa de aguas de propiedad particular (privadas) para el abastecimiento de una población, sino cuando legalmente se haya declarado con base en estudios técnicos que no hay aguas públicas que puedan ser aplicadas para satisfacer la necesidad en cuestión (art. 36).
Con la Nueva Ley de Aguas se reconoce que la concesión es un derecho limitado de aprovechamiento sostenible (art. 60) y se reserva al Estado y las ASADAS el servicio público de abastecimiento de poblaciones (art.61). Esta propuesta de ley, establece el consumo humano y los planeamientos del plan hídrico nacional y los planes de cuencas hidrológicas como límites para el otorgamiento de concesiones (art. 62) y expresamente se indica que quedan fuera del comercio (art. 63). El proyecto de ley conserva la competencia del Poder Ejecutivo para otorgar las concesiones (art. 60) e incorpora aspectos que se deben considerar, de manera que no seguirán siendo un acto aislado, sino que deben corresponder a las políticas de planificación hídrica. En cuanto a la enajenación forzosa, la Nueva Ley de Aguas representa un avance, en el tanto, como se vio anteriormente, todas las aguas son declaradas de dominio público, y el trámite dispuesto actualmente ya no será necesario.
Todas las concesiones, con la ley vigente, deben pagar montos verdaderamente risibles por el uso del agua que corresponden a una cuota fija, por una sola vez, de un colón por cada diez litros o fracción de agua concedida. Ese monto es semestral si es para riego y se eleva al doble para otros usos (art. 169). Es decir, para la construcción de una represa hidroeléctrica que capte 4500 litros por segundo, el monto a pagar es de 1800 colones anuales.
Con la Nueva Ley de Aguas se deja al reglamento la fijación del monto del canon, lo cual, permite que esté permanentemente actualizado y deberá considerarse si la fuente es superficial o subterránea; si su uso es consuntivo o no consuntivo, el tipo de actividad y los parámetros contaminantes (arts. 110 y 114).
Sobre las sociedades de usuarios: corresponden a una opción para el aprovechamiento colectivo de las aguas públicas, por parte de propietarios o arrendantes de terrenos dedicados a la producción agropecuaria. La ley vigente las regula cobrándoles un canon por inscripción de 100 colones, además, dejando de lado su diferenciación con las ASADAS (que no existían jurídicamente en 1942) y la imposibilidad de generar lucro (arts. 131-136).
Con la Nueva Ley de Aguas de igual manera, el canon queda para fijarse en el reglamento, lo que permite actualizarlo. Además, se señala expresamente que estas sociedades no podrán asumir las tareas encomendadas a las ASADAS y al Estado sobre el abastecimiento poblacional. Adicionalmente, se corrige la omisión del legislador del 42 de señalar expresamente que se prohíbe el lucro y se indica el fin de las sociedades que radica en: la optimización del uso del agua para fines agropecuarios y el justo aprovechamiento colectivo de las aguas entre sus socios (arts.105-109).
La presente reflexión pone en evidencia la necesidad de actualizar el marco normativo del agua, por una parte, y las mejoras que incorpora la Nueva Ley de Aguas frente a la legislación vigente, por otra. También, se esclarecen los temores ligados a las posibilidades de privatización del recurso hídrico, pues salta a la vista que este cuerpo normativo no abre ningún portillo en ese sentido. Por el contrario, contiene más y mejores regulaciones sobre el dominio público y las concesiones.
